Jak prowadzić marketing zgodnie z prawem?

21 października 2019 Autor: WPWI

Prowadzenie przez przedsiębiorców działań marketingowych polegających na wykonywaniu telefonów lub wysyłaniu e-maili do osób, które nie wyrażały wcześniej na to zgody (na przykład w ramach tzw. cold callingu i cold mailingu) jest tematem, który budzi kontrowersje już od dłuższego czasu. 

Co oczywiste branża marketingowa opowiada się za potrzebą umożliwienia kontaktowania się z potencjalnymi klientami (chociażby celem zapytania o możliwość przedstawienia oferty), nawet jeśli nie wyrazili oni na to wcześniej zgody. Jak się wydaje, oczekiwania stoją w opozycji do przepisów krajowych regulujących tę problematykę, czyli art. 172 prawa telekomunikacyjnego (zakazującego m.in. używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego) oraz art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (zakazującego przesyłania niezamówionej informacji handlowej). 

Wspomniane regulacje sformułowane są jednak w sposób, który może budzić wątpliwości i który powoduje, że w praktyce przedsiębiorcy mają problem z ustaleniem zakresu dozwolonych działań marketingowych. Jak do tej pory nie została wypracowana interpretacja, która usuwałaby związane z tymi normami wątpliwości i była powszechnie akceptowana. 

Wydane w ostatnich miesiącach decyzje Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej i Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów spowodowały ponowne zainteresowane tematem. Jak się jednak okazuje trend jest raczej niekorzystny dla podmiotów prowadzących działania marketingowe. 

 

Niedawne decyzje UKE i UOKiK

 

Prezes UKE wydał kilka tygodni temu decyzję, w której nałożył karę pieniężną na spółkę prowadzącą telemarketing. Jak wynika z informacji medialnych (uzasadnienie decyzji w chwili pisania przez nas tego artykułu nie było dostępne) spółka wykonywała połączenia do abonentów, którzy prowadzili działalność gospodarczą. Był to zatem tzw. marketing B2B. 

Kara wynikała z faktu, że spółka nie posiadała uprzedniej zgody abonentów na wykonywanie połączeń marketingowych. Z decyzji wynika zatem, że zakazem z art. 172 ust. 1 pt objęte są również połączenia kierowane do przedsiębiorców. Jeśli spojrzymy na to jak został skonstruowany ten przepis, to takiego rozstrzygnięcia należało się spodziewać. Chroni on bowiem przed niechcianym przekazem marketingowym abonentów i użytkowników końcowych niezależnie od tego czy są przedsiębiorcami czy konsumentami. 

Polskie regulacje są w tym zakresie bardziej restrykcyjne niż przepisy unijne, które wprowadzają wymóg uzyskania zgody na prowadzenie działań marketingowych tylko jeśli są kierowane do osób fizycznych. 

O ile decyzji Prezesa UKE kwestionującej możliwość prowadzenia telefonicznego marketingu B2B bez zgody abonentów można było się prędzej czy później spodziewać, to więcej kontrowersji budzić może uzasadnienie decyzji Prezesa UOKiK z dnia 30 maja 2019 r. nr DOZIK 3/2019. 

Prezes UOKiK w uzasadnieniu tej decyzji wyraził pogląd, że „za mieszczące się w hipotezie art. 172 pt kwalifikowane będą więc nie tylko sytuacje w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem w celu przedstawienie propozycji zawarcia umowy, ale także kontakt, który ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni w tym na zaprezentowanie oferty.” To oznacza, że przedsiębiorca, który wykonuje do potencjalnego klienta połączenie telefoniczne po to, aby uzyskać zgodę na przedstawienie oferty, również narusza art. 172 pt. Wynika to z faktu, że zdaniem Prezesa UOKiK pojęcie marketingu bezpośredniego, o którym mowa w tym przepisie “obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również te, które służą dostarczeniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy.”  Marketingiem bezpośrednim jest więc już samo kontaktowanie się w celu uzyskania zgody na przedstawienie oferty. 

 

Co z zasadą dwóch rozmów?

 

Stanowisko Prezesa UOKiK oznacza prawdopodobnie, że za “nieaktualną” należy uznać tzw. zasadę dwóch rozmów, która była stosowana przez część branży. Zasada ta polega na tym, że przedsiębiorca wykonuje pierwszy telefon do abonenta, który nie wyrażał wcześniej zgody na kontakt i pyta o zgodę na zaprezentowanie oferty. Jeśli zgoda została wyrażona, to oferta jest prezentowana w trakcie drugiej rozmowy telefonicznej. 

Część prawników przyjmowała do tej pory, że w przypadku gdy pierwsza rozmowa faktycznie była ograniczona wyłącznie do pytania o zgodę i nie zawierała elementów sprzedażowych, to takie działanie powinno zostać uznane za dopuszczalne w świetle art. 172 pt. Uzasadnienie decyzji Prezesa UOKiK powoduje konieczność ponownego przeanalizowania stosowanych praktyk. Tym bardziej, że analogiczna teza jak w decyzji nr DOZIK 3/2019 została zresztą wyrażona przez Prezesa UOKiK już w decyzji z 21 grudnia 2018 r. nr RPZ 14/2018. Można zatem zakładać, że takie stanowisko będzie powtarzane w kolejnych decyzjach. Zgody na kontakt telefoniczny nie mogą być więc odbierane podczas rozmowy telefonicznej. Powinno to nastąpić w inny sposób, chociażby poprzez zaznaczenie odpowiedniego checkboxa na stronie internetowej. 

 

Sąd bardziej liberalny?

 

Kilka miesięcy temu media zainteresowane tematyką prawniczą podawały informację o wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 4 stycznia 2019 r. (sygn. akt IV Ca 1873/16). Sąd uznał w nim, że wykonywanie połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego nie narusza art. 172 pt. Jest to zatem wykładnia odmienna od tej, której dokonał Prezes UOKiK i zdecydowanie bardziej korzystna dla przedsiębiorców. Trudno w tej chwili jednak ocenić, które stanowisko przeważy w przyszłości. 

 

Marketing mailowy

 

Sytuacja komplikuje się jeszcze bardziej w przypadku prowadzenia marketingu mailowego. W tym zakresie w pierwszej kolejności jest zwykle rozważany art. 10 uśude, który zabrania przesyłania niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej. 

Gdyby przyjąć, że jest to jedyny przepis, który trzeba uwzględnić przy prowadzeniu mailingu, to dla przedsiębiorców otwierają się możliwości wysyłania pewnego rodzaju komunikatów. 

Po pierwsze, przepis ten posługuje się pojęciem informacji handlowej, a nie marketingu bezpośredniego. Nie wchodząc w szczegóły trzeba tylko zaznaczyć, że pojęcia te nie są tożsame. W naszej ocenie jest możliwe skonstruowanie wiadomości e-mail z pytaniem o wyrażenie zgody na przesłanie oferty, która to wiadomość nie będzie zawierała informacji handlowej. W praktyce korzyść z takiej wykładni jest jednak dla przedsiębiorców w pewnym sensie teoretyczna, ponieważ e-mail musiałby ograniczać się (poza treścią pytania) wyłącznie do wskazania nadawcy oraz bardzo ogólnie obszaru jego aktywności, bez jakichkolwiek specyfikacji i wypowiedzi wartościujących odnoszących się do prowadzonej działalności.

Po drugie, art. 10 uśude zabrania przesyłania niezamówionej informacji handlowej wyłącznie do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną. Regulacja ta ochroni zatem tylko osoby fizyczne (bez względu na to czy są konsumentami czy nie). Za dopuszczalne należałoby zatem uznać na gruncie tego przepisu przesłanie informacji handlowej na firmowy adres e-mail (nieujawniający w swojej nazwie konkretnej osoby fizycznej, czyli np. [email protected]), ale pod warunkiem, że treść e-maila nie będzie z istoty kierowana do oznaczonej osoby fizycznej. 

Na gruncie art. 10 uśude istnieją zatem możliwości formułowania komunikatów mailowych do potencjalnych klientów. Ten optymistyczny wniosek ma jednak z perspektywy omawianego problemu jedynie wymiar teoretyczny. Powszechnie przyjmuje się bowiem, że art. 172 pt ma szerokie zastosowanie i dotyczy również przesyłania wiadomości e-mail. Wobec tej okoliczności – gdyby za trafną uznać interpretację art. 172 pt przedstawioną przez Prezesa UOKiK – to również przesyłanie e-maili z zapytaniem o wyrażenie zgody na przedstawienie oferty handlowej naruszałoby ten przepis. 

Mogłoby więc dojść do sytuacji, w której e-mail z pytaniem o zgodę nie naruszałby art. 10 uśude (ponieważ nie zawierałby informacji handlowej), ale naruszałby art. 172 pt (ponieważ już samo pytanie o zgodę jest zdaniem Prezesa UOKiK marketingiem bezpośrednim). Problem z tymi regulacjami wynika z faktu, że niefortunnie implementują one przepisy unijne do polskiego porządku prawnego. Dodatkowo posługują się innymi pojęciami (marketing bezpośredni i informacja handlowa) i nie są ze sobą spójne. Powoduje to znaczne trudności w ustaleniu jasnych reguł dla prowadzenia marketingu bezpośredniego.

 

RODO też ma znaczenie

 

Niezależnie od kwestii zgód na prowadzenie marketingu bezpośredniego, od strony formalnej konieczne jest także spełnienie obowiązków związanych z przetwarzaniem danych osobowych w celach marketingowych. Danymi takimi mogą być w szczególności e-mail czy numer telefonu. 

Przede wszystkim przedsiębiorca przetwarzający takie dane powinien spełnić obowiązki informacyjne wobec osób, których dane dotyczą. W wielu przypadkach takie dane są elementem bazy pozyskiwanej od innego przedsiębiorcy. Powoduje to, że zastosowanie będzie miał art. 14 RODO regulujący zasady udzielania informacji w przypadku gdy dane zostały pozyskane w inny sposób niż od osoby, której dotyczą. Problematyczne jest jednak to jak szybko administrator, który pozyskał takie dane musi przekazać odpowiednie informacje. Często bazy takie zawierają dużą liczbę e-maili lub telefonów, co powoduje, że komunikacja ze wszystkimi osobami z tej bazy rozciąga się w czasie. 

Zgodnie z art. 14 ust. 3 lit. a RODO informacje o przetwarzaniu danych administrator ma przekazać w rozsądnym terminie po pozyskaniu danych osobowych – najpóźniej w ciągu miesiąca. Z kolei zgodnie z art. 14 ust. 3 lit. b RODO jeżeli dane osobowe mają być stosowane do komunikacji z osobą, której dane dotyczą, administrator musi poinformować o tym, że je przetwarza najpóźniej przy pierwszej takiej komunikacji z osobą, której dane dotyczą. Pojawia się pytanie czy jeśli pierwsza komunikacja z daną osobą planowana jest po upływie miesiąca od pozyskania danych, to konieczne jest wcześniejsze skontaktowanie się z tą osobą w celu spełnienia obowiązku informacyjnego, czy też termin na wykonanie tego obowiązku nie jest ograniczony do miesiąca. 

Komentarze prawników i literalna wykładnia tych przepisów nie pozostawiają wątpliwości, co do tego, że terminu miesięcznego nie stosuje się w przypadku gdy dane są wykorzystywane do komunikacji. Co ciekawe jednak w “Wytycznych dotyczących przejrzystości na mocy rozporządzenia 2016/679” (WP260) Grupa Robocza artykułu 29 ds. ochrony danych wskazuje, że “Jeżeli pierwsza komunikacja z osobą, której dane dotyczą, ma miejsce ponad miesiąc po pozyskaniu danych osobowych, wówczas artykuł 14 ust. 3 lit. a) nadal ma zastosowanie, tak że informacje z artykułu 14 muszą być podane osobie, której dane dotyczą, najpóźniej w ciągu miesiąca od ich pozyskania.” W naszej ocenie jednak należy przyjąć, że w przypadku wykorzystywania danych do komunikacji termin na spełnienie obowiązku informacyjnego może być dłuższy niż miesiąc. 

 

Wnioski

 

Na fali zainteresowania RODO sporo mówiło się o potrzebie spełniania obowiązków informacyjnych wobec osób, do których kierowane są działania marketingowe. Wydaje się, że w najbliższej przyszłości czeka nas szersza dyskusja nad przepisami prawa telekomunikacyjnego i ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną dotyczącymi samej możliwości prowadzenia marketingu. Coraz liczniejsze są głosy o potrzebie zmiany tych regulacji. Tak długo jak do tego nie dojdzie, przedsiębiorcy prowadzący marketing są jednak narażeni na sporą niepewność. Zmian doczekamy się jednak być może dopiero z nadejściem unijnego rozporządzenia e-Privacy.